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钱晨成律师 钱晨成律师于2011年9月(在校期间)通过司法考试,2012年6月毕业后分别在法院、律所从事法律工作。目前就职于浙江杭天信律师事务所,为律所合伙人律师,曾任职本所婚姻家庭业务部副主任、民商事业务部副主任。就职律... 详细>>

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律师姓名:钱晨成律师

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论对事实劳动关系的保护

摘要:随着社会经济的发展,就业竞争的加剧,用人单位拖延与劳动者签订劳动合同或拒不签订劳动合同已成为普遍现象。对这种没有劳动合同的事实劳动关系,是否可以随时解除劳动合同和是否要需要给付补偿,我国法律规定不明确。作者认为用人单位不得随时解除劳动合同,且如果解除应当给付经济补偿,并提出相关的立法建议,以减少劳动关系中的纠纷,最大限度在维护劳动者的合法权益。

关键词:事实劳动关系终止补偿立法建议

劳动关系,是指在运用劳动能力、实现劳动过程中,劳动者与用人单位之间形成的社会关系。事实劳动关系,是指劳动者与用人单位未按劳动法律法规确立劳动关系,但在双方之间却实际存在具有劳动关系内容的一种社会劳动关系。

存在事实劳动关系的主要原因是由于用人单位不愿签订书面劳动合同。

事实劳动关系的危害性较大,它使正常的劳动关系处于混乱状态。为避免事实劳动状况对广大劳动者的伤害,避免对社会稳定、经济发展造成不利影响,应当尽力避免事实劳动关系的形成,加大对事实劳动关系的保护力度。

一、事实劳动关系的现状。

在实践中,有相当一部分用人单位采用“临时工”、“农民工”等形式的挡箭牌,拒绝劳动者签订、续订劳动合同的要求,拒绝缴纳社会保险费,从而制造了大量的事实劳动关系。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发(1995)223号)规定,用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部的有关规定进行赔偿。

因此,笔者认为,用人单位用“临时工”、“农民工”等形式炮制事实劳动关系,明显违法。劳动者不必被“临时工”、“农民工”等称谓蒙住双眼,要理直气壮地维护自己的合法权益。此外,相关行政管理部门应积极履行职责,纠正这些违法行为。

二、对事实劳动关系中劳动者的保护。

1、关于事实劳动关系是否可以随时终止。

关于事实劳动关系是否可以随时终止,有关部门的规定不一致。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第14条:“在固定期限的劳动合同期满后,因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。”江苏省劳动厅《关于印发<当前劳动关系调整若干问题的处理意见>的通知》(苏劳[1998]4号)其第12条规定:“因用人单位的原因在劳动合同期满后三十日内未办理终止或续订劳动合同手续的,劳动合同自动续延。用人单位不能解除或终止自动续订劳动合同手续的,劳动合同自动续延。用人单位不能解除或终止自动续延的劳动合同,但可补办劳动合同续订手续。因用人单位未及时给职工办理劳动合同续订手续,给职工造成损害的,按规定给予职工经济赔偿。”从以上规定可以看出,劳动部门规定:劳动合同期满,如果由于用人单位不能解除或终止合同,则视为续订劳动合同,用人单位不能随时解除或终止自动续延的劳动合同,而应当先办理续订手续,在续订合同中确定新的期限,然后再按照正常劳动合同处理。

但,2001年4月30日起开始施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十六条第一款却规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”

这一司法解释与原劳动部规定的精神显然不同。笔者认为最高院这一解释的理论依据是私法中的“契约自由”理论,它把这种劳动合同看作是劳动力买卖的双务有偿合同。然而历史已经表明:自由的雇佣关系当事人之间存在着实际上的不平等关系,经济上的从属关系决定了雇佣双方是不可能平等的,雇主对资本获得剩余价值的欲望没有止境,这种状况破坏了社会的整体利益、长远利益。这就需要超越私法界限的社会法来干预。劳动法的诞生及成为一个独立的法律部门的实践,充分证明仅仅从民法的“契约自由”理论来调整劳动关系是不足取和行不通的。最高院的这一解释只能适用于劳动关系双方当事人不存在过错,不存在故意拖延不续订劳动合同而形成的事实劳动关系这一特殊情形,对现实生活中广泛存在的用人单位故意拖延不续订劳动合同的情形则不能适用。

综合上述规定,结合司法实践,笔者认为:一、事实劳动关系不可以随时解除或终止,应当首先由用人单位与劳动者签订新合同,再依据新合同确定的内容解决;二、如果双方不能达成共识签订新合同,劳动者可随时提出解除或终止劳动关系,但用人单位应当提前三十日提出解除或终止劳动关系,并应当赔偿劳动者的损失。

2、终止事实劳动关系,是否需要给劳动者经济补偿。

有人认为:用人单位终止与劳动者的事实劳动关系,不应承担赔偿责任。笔者认为如此理解是片面的,也是错误的。劳动合同到期是劳动合同终止的法定条件,到期即行终止不存在违约问题,按规定无须支付经济补偿金。事实劳动关系存续期间,因未签订劳动合同,终止劳动关系也不存在违约问题。但用人单位未按《劳动法》规定,拒绝或故意拖延与劳动者签订劳动合同,使劳动者的工作始终处于不稳定状态,并使劳动者基于劳动合同而附加产生的经济补偿权及其他权利难以实现,这违反了法律的禁止性规定,侵害了劳动者的合法权益,产生了缔约过错责任,从而需承担赔偿责任。

笔者认为:此种责任的赔偿标准应当比照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发(1994)481号)和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发(1995)223号)规定,按每满一年工龄补偿劳动者一个月工资,等等。

三、立法建议

劳动法的基本原则保护劳动者的合法权益。目前劳动关系的现状是侵害劳动者权益的用人单位得不到应有的惩罚,侵权几乎没有成本,即使有,也非常小。因此必须加大政府的执行力度和惩处力度。在劳动立法时,应注意:

1、尽力避免事实劳动关系的形成,从源头上规范企业及用人单位的用人行为。

2、明确劳动者不愿签订劳动合同的,用人单位不得录用。用人单位录用劳动者后没有签订劳动合同的,视为因用人单位原因不签订劳动合同,由用人单位承担法律责任(包括在在仲裁或诉讼中,亦由用人单位承担举证的责任)。

3、加大违法者应承担的责任,尽量弥补事实劳动关系对劳动者的伤害。建立明确具体、可具操作性的法定赔偿制度,以惩处用人单位拒绝或故意拖延不签订劳动合同的行为。


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